眾律國際專利商標事務所/眾律國際法律事務所

台灣專利法第二十三條「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申請專利範圍或圖示載明之內容相同者，不得取得發明專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」

基本概念：

1. 所謂公開係指先申請案為發明之狀況。依專利法第三十六條規定：「專利專責機關接到發明專利申請文件後，經審查認為無不合規定程式，且無應不予公開之情事者，自申請日後經過十八個月，應將該申請案公開之」。

2. 所謂公告則指依專利法第五十二條之規定：「申請專利之發明，經核准審定者，申請人應於審定書送達後三個月內，繳納證書費及第一年專利年費後，始予公告；屆期未繳費者，不予公告。」以及依第一百二十條之規定：「第五十二條第一項，於新型專利準用之。」

3. 如先申請案有撤回或不受理情事致未公開或公告，即不得據以判斷後申請案是否擬制喪失新穎性。

4. 按專利權之授與，係採一發明一申請主義。既已有先前技術存在而欠缺新穎性，自不得授與專利。但發明專利之申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。應注意，先、後申請案之發明人是否相同在所不論，只要申請人相同即可。

5. 申請案之申請日及申請人，係就申請書所載者予以認定。若經認定為兩案具有相同申請人，即使事後因變更、繼承或合併等事由而有申請人不一致之情形，原相同之認定仍為有效。若係共同申請之情況，須兩者之申請書所載之申請人完全相同，始得認定為相同。

6. 先申請案（引證案）僅限於國內發明或新型申請案，且在審查時已公開或公告。

結語：

綜合以上得知，擬制喪失新穎性僅適用於不同申請人在不同申請日有先、後兩申請案，且先申請案僅限於在審查時已公開或公告之國內發明或新型申請案。審查時係以後申請案之申請專利範圍所載內容為對象，逐一比對申請日之後始公開或公告之先申請案所附說明書、申請專利範圍或圖示之內容，若兩申請案內容實質上相同，則後申請案不得取得發明專利。

參考

1. 經濟部智慧財產局

http://www.tipo.gov.tw/ch/

1. 專利法(三) http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Csv6zvtpfAQJ:fkckaeru.mtwww.mt.au.edu.tw/front/bin/download.phtml%3FPart%3D20120918%26Nbr%3D79%26Category%3D0+&cd=12&hl=zh-TW&ct=clnk&gl=tw&client=firefox-a
2. 新穎性http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:o8IajykX4KkJ:homepage.ntu.edu.tw/~r00641045/novelty.pptx+&cd=11&hl=zh-TW&ct=clnk&gl=tw&client=firefox-a