眾律國際專利商標事務所/眾律國際法律事務所

一件發明專利申請案在經過發明人的努力，從構思發明開始，接著經過重重的實驗乃至於成功，將發明技術本身轉換為說明書及圖式，遞交申請書、說明書及圖式至智慧局，審查人員的把關，說明書的補充修正，終究最後智慧局發出核准通知，這一段漫長的過程，往往會花去至少3~5年的時間。此時，發明人或許會想了解，花了這麼多的時間所申請並得到的專利權，甚麼時候才可以用來保護自己的權益呢?

    根據專利法第51條規定，「申請專利之發明，經核准審定後，申請人應於審定書送達後三個月內，繳納證書費及第一年年費後，始予公告；屆期未繳費者，不予公告，其專利權自始不存在。申請專利之發明，自公告之日起給予發明專利權，並發證書。發明專利權期限，自申請日起算二十年屆滿。」由此可見，專利權生效日需具備下述條件：

    一、繳納證書費及第一年年費

    二、公告之日起算

此時，專利權人應會有所疑惑，因為本國專利法為了促進產業發展，設有早期公開制度，也就是專利申請案在申請日後18個月若沒有法定排除事項時，就必須公開。再者，由於法律規定專利權必須於繳納證書費及第一年年費，並經公告後始具備專利權。因此，在公開至公告這段期間中，實際上並沒有專利權之適用。

有鑑於此，立法者於專利法第40條更明文規定，「發明專利申請人對於申請案公開後，曾經以書面通知發明專利申請內容，而於通知後公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，得於發明專利申請案公告後，請求適當之補償金。對於明知發明專利申請案已經公開，於公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，亦得為前項之請求。」藉此，在滿足專利法第40條的條件下，專利權人於發明專利公開後至公告前之期間，亦可得到保障。

然而，在實務上，判斷公開至公告間之補償並無法直接判斷得知，因為發明專利在經過核駁答辯之過程後，常常會牽涉到申請專利範圍的修正，所以會造成核准公告的申請專利範圍與公開時的申請專利範圍不同。因此，在判斷公開至公告期間之補償，仍需要審酌該件發明專利的整個申請流程，始能確定之。

至於從申請日開始到公開前的期間呢?本國專利法並未規定此段期間的補償，應是基於該件發明專利申請案並未公開，所以他人實施與該件發明專利相同之技術時，並無從得知該技術已被申請。

參考資料

專利法(民國100年12月21日修正，※本法規部分或全部條文尚未生效) ，智慧財產法院，全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawContent.aspx?PCODE=J0070007